2017-12-14 00:00:00 來源： 點擊：3077 喜歡：0
股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。
產(chǎn)生代持股份的原因一般有以下幾種：
1. 某些實際出資人基于某種考慮不愿意顯示于公司股東名冊或登記機關(guān)的備案文件之中；
2. 為了規(guī)避公司法對公司股東人數(shù)的限制（有限責(zé)任公司50人以下，股份有限公司200人以下）；為了規(guī)避經(jīng)營中的關(guān)聯(lián)交易；為了規(guī)避國家法律對某些行業(yè)持股上限的限制；為了規(guī)避公司對股東身份的特別要求。
據(jù)最高人民法院于2011年1月27日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》, 對于有限責(zé)任公司，股權(quán)代持協(xié)議沒有合同法52條規(guī)定的情形，其應(yīng)是有效的，但不能對抗善意第三人。如果名義持股人將名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押給善意第三人，其應(yīng)是有效的，即實際持股人可以因利益受損向名義持股人追償，但無權(quán)申請法院判定轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押行為無效。因此，雖然股份代持協(xié)議有效，對于實際出資人與名義出資人來說，仍存在風(fēng)險。
實際出資人面臨的風(fēng)險如下：
1. 股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規(guī)定而無效，實際出資人將無法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。
2. 股東身份不被認(rèn)可。如果得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可，實際出資人可能面臨無法轉(zhuǎn)正的尷尬局面。
3. 名義股東惡意損害實際股東的利益。名義股東可能擅自進轉(zhuǎn)讓股份、質(zhì)押股份的行為，股份代持協(xié)議實際出資人都很難控制。這是實際出資人所面臨的各項風(fēng)險中最為嚴(yán)重的一種風(fēng)險。另外，名義股東可能會在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實際出資人的本意或?qū)嵤p害實際出資人的行為。
4. 由于名義股東自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股權(quán)。名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實際出資人的股權(quán)可能會被查封或拍賣。
5. 名義股東去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項難題。
6. 其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險。
名義股東可能面臨的風(fēng)險：
1. 如果股份代持協(xié)議無效，并且名義股東不愿成為該公司的實際股東并且也沒有出資能力的時候，對于名義股東也是一件非常麻煩的事情。
2. 實際出資人出資不到位，可能會被公司債權(quán)人或其他股東追索。
這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資，一種是實際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力。
3. 如果雙方約定由實際出資人實際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。
4. 其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險。
避免風(fēng)險應(yīng)遵循應(yīng)采取以下措施：
1. 保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，實際出資人主張權(quán)利的基礎(chǔ)是股權(quán)代持協(xié)議的有效。
2. 簽訂股權(quán)代持協(xié)議時，詳細(xì)約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并約定高額違約責(zé)任并公證。針對上述所提及的法律風(fēng)險，實際出資人與名義股東應(yīng)在股權(quán)代持協(xié)議中明確雙方的權(quán)利義務(wù)與違法責(zé)任，以防范上述風(fēng)險。另外，約定高額違約責(zé)任并公證。約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，加大違反協(xié)議的成本，使違約方的行為得不償失，有利于對意圖違反協(xié)議的一方雙方予以震懾。
3. 設(shè)立股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時，將顯名股東代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。這樣就確保了顯名股東無法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)?；蛘叱鲑u轉(zhuǎn)讓；即使由于其他原因，比如法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣股權(quán)，實際出資人也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。
4. 將股份代持協(xié)議告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。如果條件許可，應(yīng)將股份代持協(xié)議告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書面認(rèn)可，此時若代持股人私下將股權(quán)出讓給其他股東，實際出資人可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無效而取回股權(quán)。
對于股權(quán)代持的有效性,我國目前只針對“有限責(zé)任公司”有明確規(guī)定，并未涉及股份有限公司。而在中國證券市場，代持是“絕對禁區(qū)”?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！薄肮蓹?quán)清晰”成為證監(jiān)會禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)?！叭绻髽I(yè)給保薦機構(gòu)如實說了代持的問題，一般分為兩種處理：
一種是代持比例非常非常低，企業(yè)也保證不會有舉報的情況，大家就都裝作不知情；
第二種是有比例明顯的代持，保薦機構(gòu)一定會讓企業(yè)整改，就是讓實際出資人‘復(fù)位’”。
對代持整改時，保薦機構(gòu)要陪伴實際出資人和名義出資人去公證處公證，雙方要簽字，必要時要錄音、錄像；名義出資人、實際出資人出具承諾，承諾內(nèi)容是，代持問題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問題，由名義出資人和實際出資人個人承擔(dān)問題，與企業(yè)和保薦機構(gòu)無關(guān)；有時還會要求企業(yè)實際控制人也出具承諾，表示代持問題已經(jīng)完全解決，日后出現(xiàn)問題的，實際控制人需承擔(dān)任；
最后，保薦機構(gòu)出具整改意見。保薦人需要將上述四項材料合并到申報材料當(dāng)中，并在招股書中引用。有觀點認(rèn)為，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》僅是部門規(guī)章，并非行政法規(guī)。股份有限公司如違反此規(guī)定，后果僅是不能IPO或上市后可能遭到行政處罰，但并不能否定股份代持的效力。
根據(jù)法理，有限責(zé)任公司具有人資二合的特征，而股份有限公司則是純粹的資合公司。因此，認(rèn)定股份有限公司股份代持有效性的條件應(yīng)當(dāng)比認(rèn)定有限責(zé)任公司相對更加寬松。一般只要雙方有關(guān)于股份代持的書面協(xié)議，實際出資人實際出資到位，且不違反法律或行政法規(guī)的強制性規(guī)定，那么應(yīng)認(rèn)定實際出資人與名義股東的股份代持行為有效。
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