2018-12-20 00:00:00 來(lái)源： 點(diǎn)擊：3665 喜歡：0
所有的企業(yè)活動(dòng)都有風(fēng)險(xiǎn)。法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一種。要做企業(yè)，就不可能沒有風(fēng)險(xiǎn)，包括法律風(fēng)險(xiǎn)。但法律風(fēng)險(xiǎn)與市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)還有所不同。
法律是預(yù)設(shè)的、公開的，只要尊重法律，法律的風(fēng)險(xiǎn)及責(zé)任就可以避免。但由于中國(guó)市場(chǎng)法律的不完善，尤其是法治不健全及司法不公，導(dǎo)致中國(guó)企業(yè)家法律風(fēng)險(xiǎn)極高。一動(dòng)就是刑事法律風(fēng)險(xiǎn),不少企業(yè)家為此身陷囹圄之災(zāi)，有人甚至丟了性命。
有人說(shuō)在中國(guó)做生意，企業(yè)家仿似身處“地雷陣”，甚至有人說(shuō)，“中國(guó)的企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上。”這種說(shuō)法對(duì)中國(guó)企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)雖然有擴(kuò)大之嫌,中國(guó)企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)之大不能不是一個(gè)基本事實(shí)。
中國(guó)企業(yè)家的最大風(fēng)險(xiǎn)是刑法風(fēng)險(xiǎn)
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，改革開放以來(lái)至少有上百位有影響的民營(yíng)企業(yè)家落馬：年廣久、牟其中、楊斌、田文華、唐萬(wàn)新、周小弟、李途純、蘭世立、黃光裕、黃宏生、顧雛軍、唐萬(wàn)新、李途純、孫大午、吳英等等，都是中國(guó)的大牌企業(yè)家。
政府還給了不少企業(yè)家很高的政治地位，不少人擔(dān)任過(guò)全國(guó)人大代表、全國(guó)政協(xié)委員職務(wù)，有20多人名列福布斯或胡潤(rùn)百富榜，還有很多人獲得全國(guó)勞動(dòng)模范、全國(guó)五一勞動(dòng)獎(jiǎng)?wù)?、?yōu)秀民營(yíng)企業(yè)家、三八紅旗手、風(fēng)云人物、杰出青年等榮譽(yù)，說(shuō)中國(guó)的這些企業(yè)家“又紅又專”，絕不擴(kuò)大。
但就是這樣一批的優(yōu)秀的企業(yè)家，為什么會(huì)一夜之間陷入刑事司法的深淵？不僅企業(yè)家個(gè)人成為罪犯，而且他們創(chuàng)造的龐大的企業(yè)也往往為之受到滅頂之災(zāi)。
這于我國(guó)調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治模式即以刑法為主導(dǎo)的控制型經(jīng)濟(jì)管理模式有關(guān)，在這種控制型的經(jīng)濟(jì)模式之下，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中必須面對(duì)的最大風(fēng)險(xiǎn)。
僅僅是《刑法》法律，中國(guó)企業(yè)可能涉及的罪名就達(dá)五十幾條，近年比較突出的就有：非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、行賄罪等，而所有這些罪行與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)又有極其廣泛和千絲萬(wàn)樓的聯(lián)系。由之，條條罪狀如“達(dá)摩克利斯之劍”，企業(yè)幾乎都在犯罪的邊緣化。
中國(guó)企業(yè)家的法律風(fēng)險(xiǎn)真的有這么嚴(yán)重嗎？最近，從中央到地方各地都在打造良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，尤其是民營(yíng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境。這就要求我們正確理解法律風(fēng)險(xiǎn)，減少法律風(fēng)險(xiǎn)，避免不合理的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，是指企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)預(yù)見但沒有遇見所導(dǎo)致的行為的法律后果。對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，只要不違法，就不存在風(fēng)險(xiǎn)。從這意義上，法律風(fēng)險(xiǎn)是可控的。學(xué)習(xí)法律，了解法律就是為了防范法律風(fēng)險(xiǎn)。不僅如此，法律還是企業(yè)安身立命的保障，嚴(yán)格依法經(jīng)營(yíng)，不但不會(huì)有法律的風(fēng)險(xiǎn)，反而會(huì)受到法律的保護(hù)。
但中國(guó)現(xiàn)階段以刑法為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)控制模式，還具有較大的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的人治特點(diǎn)，加上法律的模糊性，空白性以及合理性和正當(dāng)性的缺乏，造成我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中但不少經(jīng)濟(jì)行為，不具有可預(yù)見性，這就加大了中國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。從這意義上說(shuō)，中國(guó)現(xiàn)行企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是來(lái)自傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)控制模式下的刑法風(fēng)險(xiǎn)。
通常情況下，企業(yè)家從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)涉及的是民法。刑法一般不會(huì)介入市場(chǎng)。當(dāng)代世界，凡是涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪的立法都極為慎重。因?yàn)槭袌?chǎng)有基本法民法存在。
民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，即使是刑法也不能觸犯民法。要以保障民法的有效實(shí)施為前提。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以民法為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。民法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體及其市場(chǎng)的運(yùn)行，有極為規(guī)范化的制度引導(dǎo)和約束。但這并不意味著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中就沒有刑事責(zé)任。
如美國(guó)伯納德?麥道夫金融詐騙案，堪稱有史以來(lái)世界上最大的“龐氏騙局”！他以“空手套白狼”，行騙二十年之久不被發(fā)現(xiàn)，欺詐金額累加起來(lái)達(dá)到650億美元。由于公司奉行“贏者通吃”，誘使高級(jí)管理者在投資和會(huì)計(jì)程序方面冒更大的風(fēng)險(xiǎn)，其結(jié)果就是虛報(bào)收入和隱瞞越來(lái)越多的債務(wù)，最后破產(chǎn)。
2009年6月29日，紐約聯(lián)邦法院判處麥道夫150年有期徒刑，為什么一個(gè)金融騙子能夠行騙20年之久？法律包括刑法的慎重不能不是一個(gè)原因。
不是沒有刑法，而是刑法的介入必須有嚴(yán)重的后果和確鑿的證據(jù)，麥道夫金融詐騙案就是其兒子向美國(guó)聯(lián)邦調(diào)查局舉報(bào)的結(jié)果，甚至他的兒子都看不過(guò)去了。總之，要有利于市場(chǎng)的穩(wěn)定和發(fā)展，要有利于振興市場(chǎng)的信心。
對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)來(lái)說(shuō)，最大的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是民事風(fēng)險(xiǎn)。真正的企業(yè)家都會(huì)把企業(yè)的信譽(yù)視為企業(yè)的生命。信譽(yù)全失是企業(yè)家包括企業(yè)最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
安達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所為麥道夫假賬。2002年美國(guó)休斯敦聯(lián)邦地區(qū)法院對(duì)其罰款50萬(wàn)美元，并禁止它在5年內(nèi)從事業(yè)務(wù)，此次裁決使安達(dá)信成為美國(guó)歷史上第一家被判“有罪”的大型會(huì)計(jì)行。但 2005年美國(guó)最高法院推翻了安達(dá)信公司妨礙司法的判決。故即使如此重大的問(wèn)題，包括作假，后來(lái)也沒有追究刑事責(zé)任。
而因?yàn)槠髽I(yè)信譽(yù)全失，安然前副主席羞而自殺，安然眾多職員瀕精神崩潰。2002年8月31日，安達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所宣布，從即日起放棄在美國(guó)的全部審計(jì)業(yè)務(wù)，正式退出其從事了89年的審計(jì)行業(yè) ——徹底喪失市場(chǎng)，對(duì)于一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，還有什么比喪失市場(chǎng)更為嚴(yán)重的懲罰和重大的責(zé)任？
但是對(duì)于中國(guó)企業(yè)來(lái)說(shuō)，經(jīng)常面臨的不是來(lái)自市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)，而是來(lái)自國(guó)家監(jiān)管的風(fēng)險(xiǎn)，即主要是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)幾乎成為懸在眾多企業(yè)家頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍。
原因在于，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正處于轉(zhuǎn)型之中，適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治理念和機(jī)制還未形成。企業(yè)、權(quán)力尋租、法律模糊不清等交叉在一起，形成了特殊的法律風(fēng)險(xiǎn)。
中國(guó)企業(yè)家刑法風(fēng)險(xiǎn)高的原因
第一、中國(guó)帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)的控制型市場(chǎng)
中國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡之一是習(xí)慣于對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制。今天中國(guó)的經(jīng)濟(jì)仍具有極大的控制色彩，而且刑法發(fā)揮了主導(dǎo)的作用。中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，稍不注意就會(huì)涉及犯罪問(wèn)題。
按照現(xiàn)行刑法體系列舉，簡(jiǎn)單查一下就有50多條，貫穿企業(yè)設(shè)立注終止和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的全部過(guò)程。尤其在 1997 年頒布實(shí)施的新《刑法》以后，國(guó)家加大了對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的刑法控制，不少企業(yè)家因此身陷囹圄，蓬勃發(fā)展的企業(yè)突然中斷。
推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革，我們的管理層要學(xué)會(huì)用市場(chǎng)來(lái)管理經(jīng)濟(jì)，而不應(yīng)該主要用靠刑法來(lái)控制。這涉及到我國(guó)刑法的立法宗旨和基本目標(biāo)。比如我國(guó)刑法中的非法集資罪就缺乏正義性。
集資、融資是企業(yè)的基本市場(chǎng)行為。規(guī)定只有通過(guò)銀行或政府認(rèn)可才是合法集資背離市場(chǎng)的原則。企業(yè)憑自己的信譽(yù)集資，公眾憑自己對(duì)企業(yè)的信譽(yù)和發(fā)展前景的認(rèn)可而投資，雙方的經(jīng)濟(jì)行為建立在市場(chǎng)的誠(chéng)信之上。
可能會(huì)有不誠(chéng)信的企業(yè)，但它承受的只能是市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，而投資者作為投資行為，同樣要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
國(guó)家動(dòng)輒以刑事介入，對(duì)企業(yè)家不公平，加大了公權(quán)尋租的機(jī)會(huì)，也大大減弱了公眾的投資風(fēng)險(xiǎn)。有些基層群眾一出現(xiàn)投資風(fēng)險(xiǎn)，就群體對(duì)政府增壓，而政府為了穩(wěn)定，用各種手段壓制企業(yè)，導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法按照正常的市場(chǎng)規(guī)律活動(dòng)，容易造成市場(chǎng)的惡性循環(huán)。
另一方面，經(jīng)濟(jì)上既使有一些非法行為也不等于就是犯罪，不需要用刑法來(lái)調(diào)整。企業(yè)集資是市場(chǎng)行為。應(yīng)更多地通過(guò)經(jīng)濟(jì)規(guī)律、公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)信來(lái)引導(dǎo)。要通過(guò)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律來(lái)引導(dǎo)企業(yè)和社會(huì)。
比如政府要讓公眾放心可以率先投資某些有發(fā)展遠(yuǎn)景的企業(yè)。公眾看見政府投入就會(huì)積極響應(yīng)。既能夠保證企業(yè)有充分的集資機(jī)會(huì)，又能夠讓公眾建立基本的投資風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，政府與公眾一樣承擔(dān)的也是投資風(fēng)險(xiǎn)。
當(dāng)年的東印度公司就是靠這種模式發(fā)展起來(lái)的。而既是投資就有風(fēng)險(xiǎn)。正常風(fēng)險(xiǎn)不等于欺詐，絕對(duì)不能因?yàn)榧Y目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)就按照欺詐來(lái)對(duì)待。
真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不可能靠控制形成。市場(chǎng)控制的主要問(wèn)題是政府和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系沒有理清。政府把自己當(dāng)成市場(chǎng)的主導(dǎo)。政府整天擔(dān)心有人破壞市場(chǎng)。其實(shí)這種心態(tài)本身就是一種不正常的市場(chǎng)心態(tài)。政府一定要轉(zhuǎn)變觀念。
市場(chǎng)投資什么，市場(chǎng)的方向在哪里？這不是政府的職責(zé)，而是市場(chǎng)的職責(zé)，是市場(chǎng)中所有參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)的職責(zé)，當(dāng)然也是一種風(fēng)險(xiǎn)。但我們的政府往往習(xí)慣于把自己理解成一個(gè)大公司，喜歡為市場(chǎng)定方向找產(chǎn)品。
比如我們政府大力發(fā)展光伏、發(fā)展電動(dòng)汽車等等就很值得反思。光伏和電動(dòng)汽車有沒有發(fā)展的空間，取決于市場(chǎng)，而市場(chǎng)必須公平。政府在市場(chǎng)中的一切作為，都必須有利于市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。否則，政府的扶持就很容易造成企業(yè)和官員勾結(jié)騙取國(guó)家補(bǔ)貼的現(xiàn)象。
現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和19世紀(jì)下半葉的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相比，不是沒有自由，而是更加公平。而控制型市場(chǎng)顯然是不公平的，它不僅憑空產(chǎn)生了大量公權(quán)尋租的機(jī)會(huì)，也大大增加了企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
第二、不少刑法條款缺乏合理性，高含風(fēng)險(xiǎn)
比如，刑法中的虛報(bào)注冊(cè)資本罪就有一個(gè)合理性和正當(dāng)性問(wèn)題。我國(guó)《公司法》對(duì)不同的公司有不同的注冊(cè)門檻。假設(shè)一家經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)公司的注冊(cè)資本不低于100萬(wàn)元。如果在注冊(cè)過(guò)程中欺騙了主管部門（比如讓注冊(cè)代理公司墊資），就會(huì)涉嫌及此罪。
但公司應(yīng)該不應(yīng)該有注冊(cè)資本，有多少注冊(cè)資本，本身就是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。
注冊(cè)資本的目的之一是對(duì)外公示公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。沒有注冊(cè)資本意味著不能以明示的經(jīng)濟(jì)義務(wù)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，但并不意味著可以不承擔(dān)責(zé)任。歐美國(guó)家對(duì)注冊(cè)資本基本不設(shè)門檻，是這個(gè)道理。
同時(shí)，法律規(guī)定必須有注冊(cè)資本，欺騙主管部門就是犯罪，更有一個(gè)正當(dāng)性問(wèn)題。設(shè)立公司的目的是進(jìn)入市場(chǎng)，如果法律對(duì)設(shè)立公司的注冊(cè)資本設(shè)定過(guò)嚴(yán)，確實(shí)會(huì)將一些沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的主體排斥在市場(chǎng)之外，但也會(huì)讓不少人鋌而走險(xiǎn)——如果這些人需要市場(chǎng)來(lái)生存。
據(jù)非官方統(tǒng)計(jì)，中國(guó)企業(yè)有90%注冊(cè)資本不實(shí)，這本身就說(shuō)明了我國(guó)注冊(cè)資本立法的問(wèn)題。實(shí)踐觸犯這個(gè)罪名的相當(dāng)普遍。例如找代理公司墊資后撤回墊資款、利用“熟人”或“關(guān)系”辦理假驗(yàn)資、或者是驗(yàn)資完成后將資金撤出等。
有些人往往覺得將資金放在公司賬戶“太麻煩”或者“不太合算”，往往又抱有“反正大家都是這么干”的心態(tài)。
大家都看過(guò)電影《我不是藥神》，里面講的就是這個(gè)道理：當(dāng)大多數(shù)人都做不到的時(shí)候，這樣的法律就沒有正義性，正是法律的不正義導(dǎo)致許多人違法。
從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活力看，開放注冊(cè)資本更有利于萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)。我有多少資本我就注冊(cè)多少。我沒有資本，只要我愿意也可以成立公司。市場(chǎng)法治更要關(guān)注的是市場(chǎng)運(yùn)行中的規(guī)范性問(wèn)題，比如如何保障和維護(hù)市場(chǎng)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在多大的程度上保障市場(chǎng)主體的自由，讓企業(yè)家有更大的安全感等等。我們正在推進(jìn)自由貿(mào)易，自由貿(mào)易的設(shè)置就是賦予市場(chǎng)的主體更大的自由。而自由貿(mào)易包含了自由設(shè)立公司。
第三、從眾心理增加了刑事風(fēng)險(xiǎn)
我最近到浙江臺(tái)州去講課，發(fā)現(xiàn)臺(tái)州的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境非常好。它們98%是民營(yíng)企業(yè)。
但另一個(gè)方面的問(wèn)題是，大部分民營(yíng)企業(yè)都有各種各樣的不合法行為。原因在于大家都是這么做的，而且管理部門也知道。但是大家都這么做，政府睜一只眼閉一只眼，卻飽含著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦遇到事情，還是要企業(yè)買單。
我所在的區(qū)2017年曾經(jīng)面臨大規(guī)模的企業(yè)動(dòng)遷，不少企業(yè)進(jìn)來(lái)已經(jīng)十多年，當(dāng)年是我們區(qū)去招商引資，讓他們“先上船后買票”，敲鑼打鼓帶著大紅花把他們引進(jìn)的。但2017年面臨全市拆違，這些企業(yè)由于政府的原因，“買票”即房產(chǎn)、地產(chǎn)證等等均沒有辦出。雖然這些企業(yè)手上都有與政府的合同，但由于普遍的“經(jīng)不起查”，最后都選擇了走路。
還有一種現(xiàn)象，有的企業(yè)越做越大，成為當(dāng)?shù)氐拿餍瞧髽I(yè)。企業(yè)家也成為當(dāng)?shù)孛?。于是政府出于政?jī)和可能分享到上市紅利的考慮，極力鼓動(dòng)本地企業(yè)上市。
企業(yè)家萬(wàn)福生科龔永福就是這么一個(gè)典型。他的企業(yè)做的非常好，也沒有想到過(guò)要上市。但政府找上門勸說(shuō)其上市。對(duì)企業(yè)家來(lái)說(shuō)，這是政府送的紅包。你若不答應(yīng)，政府臉上不好看。但這樣的企業(yè)一旦上市，各種違法就會(huì)暴露。
2013年萬(wàn)福生科順利上市了。不久就出事了。 太子奶同樣有這樣的遭遇。其創(chuàng)始人李途純?nèi)氇z后說(shuō)：“我目睹許多中國(guó)民營(yíng)企業(yè)家把企業(yè)一做大后便被抓，上市幾乎等于進(jìn)牢獄，終身飲恨牢獄”。這個(gè)老板是2010年6月在北京被抓的，隨后被控“非法吸收公眾存款罪”、“涉嫌挪用資金罪”、“職務(wù)侵占罪”。這里我想引用捷克思想家伏契克的一句名言：善良的人們,我愛你們,可是你們要警惕啊。
第四、對(duì)中國(guó)刑法特點(diǎn)的不重視加大了刑事風(fēng)險(xiǎn)
不少的企業(yè)家只關(guān)注贏利，對(duì)《刑法》不重視、不了解《刑法》，增加了犯罪的可能和風(fēng)險(xiǎn)。刑事法律對(duì)人們的行為具有禁止、允許和授權(quán)自行約定的規(guī)定，當(dāng)行為主體的作為或不作為違反這些刑事法律按律應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的時(shí)候，就需要承擔(dān)刑事法律責(zé)任。
從法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中的法律風(fēng)險(xiǎn)主要應(yīng)當(dāng)是指刑事風(fēng)險(xiǎn)。中國(guó)企業(yè)家必須充分意識(shí)到目前中國(guó)企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中刑事風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)。
一是中國(guó)規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活的刑事法律極多，僅《刑法》中就有50多條，這在世界各國(guó)是罕見的。
二是我國(guó)刑罰《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”，給刑事司法部門的公權(quán)留下了很大的自由裁量權(quán)。比如經(jīng)濟(jì)合同和經(jīng)濟(jì)犯罪，贏了就是經(jīng)濟(jì)合作，輸了就可能是經(jīng)濟(jì)犯罪。
江蘇一家企業(yè)和唐山一家企業(yè)合作，合作不成，唐山老板狀告江蘇老板欺詐，江蘇警方介入后，認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)糾紛，對(duì)當(dāng)事人予以取保候?qū)?。但即使在取保候?qū)徠?，唐山老板仍然能夠通過(guò)唐山警方把上海江蘇老板抓到河北，后來(lái)竟然判處無(wú)期徒刑，企業(yè)家至今仍關(guān)在監(jiān)獄。
三是除《刑法》以外，我國(guó)不少單行法律中也設(shè)定了許多刑事法律規(guī)范，比如《商標(biāo)法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護(hù)法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。如此多的刑法規(guī)制，實(shí)際上是我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中大量的地雷，稍不注意就會(huì)觸雷。所謂“中國(guó)的企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上”所強(qiáng)調(diào)的就是這種現(xiàn)狀。
第五、違法和犯罪沒有嚴(yán)格區(qū)分，違法問(wèn)題極易變成刑事問(wèn)題
以集資詐騙罪為例，法律規(guī)定未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，向不特定的社會(huì)人群募集資金，你就有可能涉嫌集資詐騙罪。法律規(guī)定的量刑起點(diǎn)是5年以下有期徒刑或拘役，最高可判無(wú)期徒刑。但把主管部門批準(zhǔn)及向不特定的社會(huì)人群募集資金，確立為刑事犯罪的兩個(gè)要素顯然是不合理的。募集資金是企業(yè)最基本的市場(chǎng)活動(dòng)。
在一個(gè)市場(chǎng)化的國(guó)家，本身是一種市場(chǎng)的自由。而募集資金的目標(biāo)能不能實(shí)現(xiàn)，本身也是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題。如果企業(yè)募集資金以后，企業(yè)經(jīng)營(yíng)的目標(biāo)沒有實(shí)現(xiàn)，那屬于投資的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該由民法來(lái)調(diào)整，不應(yīng)該屬于犯罪問(wèn)題。刑法把未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，向不特定的社會(huì)人群募集資金確立為刑事犯罪的要素，擴(kuò)大了政府的權(quán)力，模糊了刑法和民法的界限。
從法理來(lái)說(shuō)，政府有必要去管企業(yè)如何募集資金嗎？企業(yè)在市場(chǎng)活動(dòng)中募集資金的行為完全屬于企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。企業(yè)需要募集資金，社會(huì)公眾愿意投入，這是兩廂情愿，風(fēng)險(xiǎn)由雙方自己承擔(dān)。
同時(shí)，企業(yè)為什么不能向不特定的社會(huì)人募集資金？為什么要把向不特定的社會(huì)人群募集資金變成一種壟斷？這都有待于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步深入中完善。
此外，即使承認(rèn)需要經(jīng)過(guò)政府或有關(guān)部門的批準(zhǔn)，則批準(zhǔn)不批準(zhǔn)的問(wèn)題，也只是合法和不合法的問(wèn)題，不應(yīng)該由刑事法律來(lái)調(diào)整，更不應(yīng)當(dāng)把不合法的問(wèn)題和犯罪問(wèn)題等同起來(lái)。最近不少地方因P2P問(wèn)題引發(fā)的金融上訪案，也是這個(gè)問(wèn)題。
中央鼓勵(lì)萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)不少金融企業(yè)紛紛開展P2P業(yè)務(wù)。但企業(yè)一旦不能兌付，往往變成金融詐騙,企業(yè)法人紛紛坐牢，甚至一些業(yè)務(wù)員也因此被追究刑事責(zé)任。
國(guó)外P2P業(yè)務(wù)也很多，有成功的，也有失敗的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要鼓勵(lì)人們創(chuàng)新和萬(wàn)眾創(chuàng)業(yè)，但是如果創(chuàng)業(yè)失敗就變成犯罪，就會(huì)大大遏制社會(huì)的創(chuàng)新激情。
第六、刑事司法的公正性缺失，加大了企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)
司法是社會(huì)公正的最后堡壘。由于司法體制的問(wèn)題，司法公正始終是我國(guó)社會(huì)的熱點(diǎn)之一。
有人說(shuō)，按現(xiàn)行法律邏輯和罪名，中國(guó)企業(yè)家人人都是帶罪之身，只要經(jīng)營(yíng)五到十年，列上五個(gè)罪名，量刑搞到死刑一點(diǎn)問(wèn)題沒有。這個(gè)說(shuō)法雖有些擴(kuò)大，但生活中確實(shí)不乏這方面的案例。
2010年蘭世立以逃避追繳欠稅罪被判有期徒刑四年。但據(jù)華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法律研究院出具的法律意見書，蘭世立在主觀上不構(gòu)成逃避追繳欠稅的故意、客觀上不存在“隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，致使稅務(wù)機(jī)關(guān)無(wú)法追繳欠繳稅款”的結(jié)果，而且在判決前東星航空已經(jīng)主動(dòng)全額繳納了所欠稅款，客觀上并沒有導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)無(wú)法追繳欠繳稅款。
重慶打黑中，不少企業(yè)被打黑打掉，涉及民營(yíng)資金上百個(gè)億。薄熙來(lái)案出來(lái)以后重慶打黑的問(wèn)題已經(jīng)曝光，按照華東政法大學(xué)童志偉教授的說(shuō)法，重慶“打黑”屬于黑打，而不少王立軍濫用刑事司法權(quán)的事實(shí)都已曝光。
雖然今天不厚、王之流已倒，但如果不從根本上解決我國(guó)刑事司法體制的問(wèn)題，全面保障司法公正，則刑事司法的風(fēng)險(xiǎn)仍是一把現(xiàn)實(shí)的達(dá)摩克利斯之劍，懸在廣大企業(yè)家的頭上。
第七、相對(duì)于民營(yíng)經(jīng)濟(jì)，國(guó)企的刑事風(fēng)險(xiǎn)極為寬松
刑法是最嚴(yán)厲的法，憲法雖然規(guī)定國(guó)有資產(chǎn)神圣不可侵犯。但在國(guó)有資產(chǎn)的刑法規(guī)制上卻極為寬松。如徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪等，均存在不少問(wèn)題，法律的規(guī)定上，過(guò)于隨便和寬松，國(guó)有資產(chǎn)神圣不可侵犯的立法目的難以體現(xiàn)，刑法的威嚴(yán)沒有顯現(xiàn)出來(lái)。
這三個(gè)罪名涉及到國(guó)有資產(chǎn)的管理，主要涉及國(guó)企管理者。由于資產(chǎn)是人民共有的財(cái)產(chǎn)，從這三條的立法看，顯得過(guò)于隨便，缺乏公正性。比如徇私舞弊低價(jià)折股，如果他是公開的，是不是就不是犯罪了？
低價(jià)折股不是針對(duì)所有的公民，僅僅是針對(duì)特定的群體本身就不公平不正義，涉嫌私分公共財(cái)產(chǎn)。因此本條不是一個(gè)循私舞弊問(wèn)題，而是一個(gè)如何公平的低價(jià)折股問(wèn)題。
國(guó)有資產(chǎn)的折股應(yīng)當(dāng)具有開放性，對(duì)每一個(gè)公民都有效。但現(xiàn)行立法好像只要公開以后就是合法的，這顯然是不合理，也不公平。這也是近年損害國(guó)有企業(yè)最大的問(wèn)題之一。
此外，出售國(guó)有資產(chǎn)也變成犯罪，也值得探討。只要是資產(chǎn)，不管是國(guó)有的還是私有的都可能流動(dòng)，有流動(dòng)就有一個(gè)出售問(wèn)題。把長(zhǎng)期不盈利的，虧損的已經(jīng)成為國(guó)家包袱的國(guó)有資產(chǎn)出售，是我國(guó)改變計(jì)劃經(jīng)濟(jì)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在一個(gè)重要的方面。
一個(gè)已經(jīng)成為負(fù)擔(dān)的國(guó)有資產(chǎn)，沒有必要以神圣的名義依然維護(hù)。這是不講市場(chǎng)原則。私分國(guó)有資產(chǎn)罪更為荒誕。所謂私分，就是沒有經(jīng)過(guò)領(lǐng)導(dǎo)的同意。根據(jù)這條罪名，似乎只要經(jīng)過(guò)領(lǐng)導(dǎo)同意，瓜分國(guó)有資產(chǎn)就會(huì)變得合法。
把罪與非罪的界限規(guī)矩與領(lǐng)導(dǎo)的同意，違背法治的原則。這是公然將領(lǐng)導(dǎo)的意志凌駕于法律之上。這些法條的公平性和正義性都有待于在理論和實(shí)踐中進(jìn)一步完善。
深化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革
必須確立以民法為主導(dǎo)的市場(chǎng)模式
最近中央領(lǐng)導(dǎo)一再?gòu)?qiáng)調(diào)，要大力發(fā)展民營(yíng)經(jīng)濟(jì)。最高人民法院、司法部也都明確表態(tài)，不能動(dòng)輒用刑法對(duì)待市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為，這為我們進(jìn)一步降低民營(yíng)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)造了良好的前提。但進(jìn)一步促進(jìn)我國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)，還存在不少理論和實(shí)踐當(dāng)中的問(wèn)題，需要加以正視。
第一、發(fā)展民營(yíng)經(jīng)濟(jì)要進(jìn)一步解放思想，要超越“剝削”的原罪觀念
新中國(guó)建立后，由于有“剝削”的原罪，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)一度成為社會(huì)主義革命的對(duì)象。改革開放以后，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)雖然獲得了迅速的發(fā)展，但民營(yíng)經(jīng)濟(jì)“剝削”的原罪觀念和習(xí)慣仍然還有很深蒂的影響。
進(jìn)一步發(fā)展民營(yíng)經(jīng)濟(jì)必須從“剝削”的原罪理念中解放出來(lái)。必須明確，利用資本創(chuàng)造價(jià)值和利潤(rùn)不是剝削，而具有正當(dāng)性。
根據(jù)奧地利經(jīng)濟(jì)學(xué)家龐巴維克的時(shí)差利息理論，錢有生錢的功能。因?yàn)榻裉斓腻X比明年的錢更值錢。明年的100元=今年的100元+利息。這就是為什么我們把錢存到銀行，會(huì)有利息的原因。利息具有正當(dāng)性，不是剝削。
同時(shí)，資本創(chuàng)造利潤(rùn)是一種迂回生產(chǎn)?？梢员容^魚竿釣魚、魚網(wǎng)打魚、買船打魚的勞動(dòng)形式，第三者創(chuàng)造的利潤(rùn)更高，是因?yàn)橥度肓烁嗟馁Y本。
利潤(rùn)是利息的另一種形式，是通過(guò)勞動(dòng)創(chuàng)造的利息。故企業(yè)家運(yùn)用資本的力量創(chuàng)造利潤(rùn)，也是勞動(dòng)創(chuàng)造價(jià)值的一種表現(xiàn)，符合馬克思主義的勞動(dòng)價(jià)值論。
民營(yíng)企業(yè)家投資辦企業(yè)的行為也是一種光榮的勞動(dòng)。特別是，改革開放以來(lái)，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了貢獻(xiàn)了我國(guó)50%以上的稅收，60%以上的國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值，70%以上的技術(shù)創(chuàng)新成果，80%以上的城鎮(zhèn)勞動(dòng)就業(yè)，90%以上的企業(yè)數(shù)量。
進(jìn)一步深化和推進(jìn)我國(guó)改革，一個(gè)重要的方面就是繼續(xù)大力發(fā)展民營(yíng)經(jīng)濟(jì)，解放思想，為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造更好的社會(huì)輿論和法治環(huán)境。
第二、民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)以民法為主導(dǎo)
經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是民事活動(dòng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是民事經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)應(yīng)該主要靠民法調(diào)整。民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，規(guī)范市場(chǎng)活動(dòng)的主要法律應(yīng)該是民法，而不是刑法。
用刑法調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種落后的法治理念，根據(jù)英國(guó)法律史學(xué)家梅因的觀點(diǎn)，刑法作為調(diào)整社會(huì)的主要形式是法治發(fā)展的低級(jí)階段。近代以后市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，與此相適應(yīng)的是民法的大發(fā)展，法國(guó)民法典，德國(guó)民法典及世界各國(guó)民法的繁榮就是順應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民法的繁榮存在著內(nèi)在的聯(lián)系，民法越繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就越發(fā)展。
民法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法還意味著，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的絕大多數(shù)問(wèn)題都應(yīng)該通過(guò)民法的方式來(lái)解決，絕不能動(dòng)輒以刑法來(lái)解決經(jīng)濟(jì)糾紛。刑、民不分帶有強(qiáng)烈的封建法制的遺跡，嚴(yán)重阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。應(yīng)重新審視我國(guó)市場(chǎng)立法，尤其是關(guān)于市場(chǎng)的刑事立法，刑法介入經(jīng)濟(jì)糾紛必須極為慎重。沒有充分的必要性，絕對(duì)不應(yīng)用刑法來(lái)調(diào)整經(jīng)濟(jì)糾紛。
刑事立法不得與民法相抵觸。民法能夠解決的，絕對(duì)不能動(dòng)用刑法。經(jīng)濟(jì)糾紛動(dòng)輒變?yōu)樾淌聠?wèn)題的根本原因，是我國(guó)以民法為主導(dǎo)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系還不成熟，民法作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法的理念沒有建立起來(lái)。必須看到，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的絕大多數(shù)問(wèn)題都是民法問(wèn)題，近年經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一些大案如吳英案、蘭世立案、顧雛軍案嚴(yán)格義上都屬于民事糾紛，國(guó)家刑事司法權(quán)的介入，不但無(wú)助于民事糾紛的解決。而且會(huì)搞亂經(jīng)濟(jì)秩序。不但對(duì)民營(yíng)企業(yè)家?guī)?lái)了極大的心理恐慌，也造成了極大的后遺癥，造成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的破壞。
企業(yè)家們不能只關(guān)注做生意，更要關(guān)注市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的立法，尤其是刑事立法的公平性和正義性。十八屆四中全會(huì)明確指出，改革是人民的事業(yè)。對(duì)于企業(yè)家們來(lái)說(shuō)，最重要的改革就是改革目前不合理的以刑事立法為主導(dǎo)的市場(chǎng)導(dǎo)向。在走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法必須與國(guó)際接軌。
發(fā)達(dá)國(guó)家市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)四百多年，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)和成功的制度。我們不花錢就可以學(xué)到，沒有理由不拿過(guò)來(lái)。不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則、刑事控制型的市場(chǎng)立法導(dǎo)向應(yīng)予改變。尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中爭(zhēng)議極大的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、行賄罪等，這些罪狀如同“達(dá)摩克利斯之劍”，高懸在中國(guó)企業(yè)家的頭上，不利于中國(guó)企業(yè)的安定、創(chuàng)新和活力，要隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化加以修改或者改變。
第三、屬于市場(chǎng)的要還給市場(chǎng)，改變對(duì)市場(chǎng)的控制模式
從19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，如何發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)西方一直有所謂凱恩斯和哈耶克之爭(zhēng)，前者強(qiáng)調(diào)政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，后者強(qiáng)調(diào)要保障市場(chǎng)的自由。但即使是凱恩斯的政府干預(yù)論，強(qiáng)調(diào)的也是通過(guò)政府的調(diào)控，進(jìn)一步促進(jìn)市場(chǎng)的公平。這是因?yàn)樯鐣?huì)公平建立在市場(chǎng)公平的基礎(chǔ)上。
沒有公平的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，就沒有公平的社會(huì)。從這意義上說(shuō)，國(guó)家通過(guò)立法限制市場(chǎng)的自由，正是為了更好的保障市場(chǎng)的公平正義和自由。
中國(guó)由于長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，市場(chǎng)管理中還有強(qiáng)烈的計(jì)劃控制習(xí)慣。但是由于控制的理念陳舊，控制的結(jié)果不是朝著有利于市場(chǎng)的公平正義，而是導(dǎo)致中國(guó)市場(chǎng)的大量不公平。
比如，中國(guó)的許多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域目前還沒有開放，一個(gè)傳統(tǒng)的說(shuō)法就是涉及到命脈性的國(guó)民經(jīng)濟(jì)，必須由國(guó)營(yíng)主導(dǎo)甚至壟斷。但是究竟什么是命脈性的國(guó)民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，或者為什么命脈性的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域要有國(guó)家主導(dǎo)甚至壟斷，都存在著法理上的公平性和正當(dāng)性問(wèn)題。
從心理上說(shuō)，由于受“剝削論”影響，我們不少人仍把民營(yíng)企業(yè)家理解為是貪圖私利的剝削者，是挖社會(huì)主義墻角的群體。這是完全錯(cuò)誤的。
最近習(xí)總書記明確表態(tài)：民營(yíng)企業(yè)家是自己人。民營(yíng)企業(yè)和國(guó)營(yíng)企業(yè)是中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的兩大經(jīng)濟(jì)主體。中國(guó)改革開放的最大成就之一就是對(duì)民營(yíng)企業(yè)的開放。但是必須看到，即使在今天發(fā)展民營(yíng)經(jīng)濟(jì)仍然有很多障礙。
為什么中小民營(yíng)企業(yè)普遍貸不到款，就是因?yàn)閲?guó)字頭的金融系統(tǒng)對(duì)民企有歧視。而如果自己到社會(huì)上去融資又有一個(gè)非法集資罪等著。此外，刑法控制模式中，公權(quán)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有絕對(duì)的話語(yǔ)權(quán)。正如湖北企業(yè)家蘭世立所說(shuō)，你企業(yè)搞得再大，如果得罪一個(gè)處長(zhǎng)，就沒有辦法生存。而不得罪公權(quán)的唯一辦法就是把他們“供”起來(lái)，這無(wú)疑會(huì)大大增加市場(chǎng)的成本。
2018年9月，在中紀(jì)委和全國(guó)工商聯(lián)召集的民營(yíng)企業(yè)家座談會(huì)上，蔡曉鵬作為全國(guó)工商聯(lián)農(nóng)產(chǎn)商會(huì)的代表，做了一個(gè)“國(guó)缺廉律，鼠輩猖獗”的發(fā)言，正是市場(chǎng)中無(wú)處不在的公權(quán)，通過(guò)各種方式尋租，出現(xiàn)了甚至連“雞屎也要刮層油”的惡劣現(xiàn)象。
蔡曉鵬公司申辦一個(gè)果品加工廠僅完成前置審批過(guò)十八大關(guān)就準(zhǔn)備了400多項(xiàng)文件，花了一年多。他們公司二審?fù)ㄟ^(guò)批準(zhǔn)的QS證只有“果醬”一項(xiàng)，為此耗時(shí)二年半，直接成本200萬(wàn)。這哪里是控制，分明是“刮油”。這樣的市場(chǎng)模式不改變，中國(guó)的市場(chǎng)怎么能夠健康？
第四、促進(jìn)企業(yè)合理避稅，以合理避稅替代違法經(jīng)營(yíng)
合理避稅是企業(yè)減負(fù)之道。有利于實(shí)現(xiàn)企業(yè)自身強(qiáng)大和提升創(chuàng)新能力。應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)合理避稅。稅務(wù)部門應(yīng)幫助企業(yè)合理避稅。國(guó)外的合理避稅極為普遍。19世紀(jì)30年代托克維爾到美國(guó)，發(fā)現(xiàn)老百姓家里都有兩本書，一本圣經(jīng)，另一本是稅法。老百姓家里放稅法的目的就是合理避稅。
合理避稅能夠?yàn)槠髽I(yè)減負(fù)，不必害怕秋后算賬。我國(guó)稅務(wù)改革，一方面是減稅，另一方面要?jiǎng)?chuàng)造更多的合理避稅的機(jī)會(huì)。企業(yè)應(yīng)樹立納稅光榮，避稅正當(dāng)?shù)睦砟睢：侠肀芏惒⒉粊G人。要引導(dǎo)企業(yè)通過(guò)合理避稅的方式來(lái)減負(fù)。既有利于增加稅收，也有利于促進(jìn)企業(yè)的守法。
國(guó)家工作人員要有保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的意識(shí)，合理避稅是保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)方面。
有條件的企業(yè)應(yīng)專門設(shè)立避稅人員，充分利用我國(guó)稅法中的合理避稅紅利。比如不發(fā)補(bǔ)貼發(fā)雙薪。企業(yè)逢年過(guò)節(jié)都會(huì)有發(fā)一點(diǎn)過(guò)節(jié)費(fèi)，但需要并入當(dāng)月工資繳納個(gè)人所得稅。如果發(fā)放年終雙薪可以降低稅率，為了少繳稅，可將過(guò)節(jié)費(fèi)改成年底發(fā)雙薪的方式。又如內(nèi)部招待不需交營(yíng)業(yè)稅。有一家酒店，老總平時(shí)接待客人都安排在自家酒店用餐，內(nèi)部簽單，一年累計(jì)起來(lái)有十多萬(wàn)。
第五、完善政府在市場(chǎng)中的職責(zé)，加大公權(quán)的限制和違法成本
法治政府就是執(zhí)法政府。市場(chǎng)之所以需要政府就是要政府通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)市場(chǎng)的公平正義。行政嚴(yán)格意義上的職責(zé)就是執(zhí)法。人民的意志通過(guò)立法機(jī)關(guān)上升為法律。
政府依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法保障市場(chǎng)的公平，是法治政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的基本定位。而唯有嚴(yán)格執(zhí)法才能保障市場(chǎng)的公平正義。法治政府就是執(zhí)法政府，執(zhí)法以外的功能都必須要有利于執(zhí)法。
政府部門是不是執(zhí)法，執(zhí)法是不是能夠有效體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的原則，不僅是法治彰顯的標(biāo)志，也是法律有權(quán)威的象征。
通常講的行政管理，其實(shí)就是執(zhí)法。行政機(jī)關(guān)通過(guò)執(zhí)法來(lái)實(shí)施管理，保障憲法和法律完整和統(tǒng)一的實(shí)施。而一般管理是社會(huì)的使命。社會(huì)公共管理的主體是社會(huì)。經(jīng)濟(jì)管理則是企業(yè)家包括行業(yè)協(xié)會(huì)的事。
李總理說(shuō)得好：凡是屬于社會(huì)的還給社會(huì)，凡是市場(chǎng)能做的都要有事市場(chǎng)來(lái)做。市場(chǎng)是企業(yè)的“戰(zhàn)場(chǎng)”，屬于企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展包括開拓創(chuàng)新要由企業(yè)自己決定。政府不能當(dāng)企業(yè)的家做企業(yè)的事，更不應(yīng)當(dāng)動(dòng)輒對(duì)企業(yè)的事務(wù)包辦代替。政府過(guò)多的介入市場(chǎng)。不但有尋租的可能，而且不公平。
比如政府投資用的是公共資源或稅收，投資錯(cuò)了，誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？大量的行政控制，究竟是促進(jìn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，還是妨礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)實(shí)已經(jīng)非常清楚。
故深化我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革，首先要明確政府的職責(zé)，要限制權(quán)力，減小權(quán)力尋租的機(jī)會(huì)。權(quán)力越多，市場(chǎng)的成本就越大。除非必要，權(quán)力不能介入市場(chǎng)。市場(chǎng)自己能夠解決的，就不需要權(quán)力。市場(chǎng)上充斥著大量的權(quán)力，必然扭曲市場(chǎng)。
中國(guó)歷史上一直有紅頂商人。這是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的惡俗，也是中國(guó)宋以后市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)始終未能產(chǎn)生的主要原因之一。權(quán)力進(jìn)入市場(chǎng)的運(yùn)行，必然破壞市場(chǎng)的公平。
中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下政府長(zhǎng)期習(xí)慣于立法、裁判和下場(chǎng)踢球三位一體的管制經(jīng)濟(jì)模式，是中國(guó)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最大障礙。明確政府職責(zé)的目的就是要限制政府的權(quán)力。政府的權(quán)力受到了嚴(yán)格的限制，企業(yè)才能有經(jīng)濟(jì)的自由。限權(quán)的目的是給企業(yè)更大的自由。企業(yè)有自由，才會(huì)有更大的創(chuàng)新。反之，不受限制的權(quán)力必然腐敗。
限制權(quán)利的重要方面就是要明確和加大政府的責(zé)任，尤其是政府在市場(chǎng)中的職責(zé)。政府不能只行使權(quán)力，沒有責(zé)任。政府要承擔(dān)由于職責(zé)錯(cuò)位產(chǎn)生的法律和社會(huì)后果，只有勇于承擔(dān)后果的政府才是市場(chǎng)所需要的法治政府。
湖南三館房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司2003年11月至2008年8月，非法集資總額達(dá)34.52億余元。后因兌付不能，造成萬(wàn)余名群眾圍堵鐵路及火車站、數(shù)千名集資群眾圍堵湘西自治州人民政府，并有人當(dāng)眾用汽油自焚造成七級(jí)傷殘，導(dǎo)致2008年曾成杰因涉嫌集資詐騙罪被逮捕并被判死刑。
房地產(chǎn)開發(fā)需要大量的資金，說(shuō)曾成杰以年回報(bào)20%為誘餌，非法集資總額達(dá)34.52億余元，但回報(bào)20%未必是誘餌，中國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)2000年后普遍出現(xiàn)了價(jià)值翻倍。
開公司辦企業(yè)不如買幾套房。更何況，當(dāng)年曾成杰為房地產(chǎn)集資，地方政府不但知道，而且鼓勵(lì)民間集資，甚至不少公務(wù)員都參與。
2008年7月，三館項(xiàng)目集資款退本付息出現(xiàn)困難。一個(gè)重要原因是政府內(nèi)部發(fā)文，要求公務(wù)員退出從而起群眾恐慌。而一旦出事，就把責(zé)任全都推到了企業(yè)家，而且一出手就是死刑，是否公平？難道政府沒有責(zé)任？政府在市場(chǎng)中不能此一時(shí)彼一時(shí)，房地產(chǎn)增長(zhǎng)時(shí)，政府有利可圖支持就是合法。房地產(chǎn)剛開始走下坡路，政府無(wú)利可圖退出就是非法，這不是責(zé)任而是特權(quán)。
第六、深化司法體制改革，以公正的司法保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)
改革開放以來(lái)，我國(guó)刑事對(duì)司法民營(yíng)企業(yè)家造成的冤案幾乎沒有中斷過(guò)。從20世紀(jì)80年代的“傻子瓜子”創(chuàng)始人年廣久三次入獄又無(wú)罪釋放的大起大落，到“共青賽龍”創(chuàng)始人代小權(quán)逃稅案當(dāng)庭釋放，再到江蘇企業(yè)家周余強(qiáng)職務(wù)侵占罪服刑5年后改判無(wú)罪，及至近年顧雛軍、吳英案等等，都暴露出我國(guó)刑事司法體制缺失司法公正的基本理念。
2008年，顧雛軍因虛假注冊(cè)、違規(guī)不披露重要信息、挪用資金等罪名，一審獲判有期徒刑十年。十八大后，被減刑釋放。
2012年，釋放后的前格林柯爾系創(chuàng)始人、科龍電器董事長(zhǎng)顧雛軍，頭戴紙做的“草民完全無(wú)罪”的高帽高調(diào)召開記者招待會(huì)。完全否認(rèn)刑事犯罪指控。
特別是，由于周永康及其屬下的腐敗官員相繼落馬后，有關(guān)顧雛軍案被違法強(qiáng)辦的情節(jié)被披露出來(lái)。證據(jù)顯示，參與分贓的腐敗官員通過(guò)制造假證無(wú)中生有弄出此案，就是要明搶暗分企業(yè)家巨額財(cái)產(chǎn)。
同樣的案件還有浙江的吳英案。在民間金融極為活躍的浙江，吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑，引發(fā)了公眾、包括法院內(nèi)部人士在內(nèi)對(duì)其罪是否至死的爭(zhēng)議。民間甚至發(fā)起了一場(chǎng)“救吳英”的行動(dòng)。
說(shuō)吳英“集資詐騙罪”，華東政法大學(xué)司法研究所經(jīng)過(guò)調(diào)研以后提出，吳英的“集資詐騙罪”，至少有三點(diǎn)完全不能成立：
一是是吳英集資的錢基本用于公司經(jīng)營(yíng)。比如，2006年3個(gè)月內(nèi)，她以前所未聞的速度和手筆，置下大宗資產(chǎn)，購(gòu)買100多間商鋪，注冊(cè)8家實(shí)業(yè)公司，如果其集資為了“占有”，大可不必搞如此巨大的固定資產(chǎn)的投資；
二是最高人民法院在認(rèn)定集資詐騙的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)規(guī)定了七種情形，但這七種情況都和吳英無(wú)法直接掛鉤；
三是吳英案雖然金額巨大，但其集資的對(duì)象卻只有11個(gè)人，而且都是親朋好友，其社會(huì)危害和影響是可控的。特別是，吳英案不是因?yàn)闊o(wú)法兌付出問(wèn)題，而是銀監(jiān)部門查處中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，在企業(yè)正常運(yùn)行時(shí)介入引發(fā)危機(jī)。
近期同樣曝出有腐敗官員通過(guò)制造假證參與分贓的事實(shí)?？梢姡?/span>進(jìn)一步推進(jìn)司法體制改革，促進(jìn)司法公正，是深化我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革必不可少的環(huán)節(jié)。
當(dāng)然，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)家來(lái)說(shuō)還有一般層面的學(xué)法用法問(wèn)題。企業(yè)家要通過(guò)制度建設(shè)知法懂法，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中不要犯低級(jí)法律錯(cuò)誤。
不管從事哪一個(gè)行業(yè)，就要對(duì)本行業(yè)及相關(guān)行為的法律有比較清晰的了解。對(duì)比較模糊的法律，要盡可能明確其界限，防止不自覺地墜入違法犯罪。對(duì)于重大的法律問(wèn)題，可以引入專家意見，做到心中有數(shù)。
此外，建立制度，理順流程，將合同引入企業(yè)內(nèi)部管理，完善公司治理結(jié)構(gòu)，協(xié)助管理層制定科學(xué)合理的公司管理制度、授權(quán)度、制約和監(jiān)督制度等都有助于在一般層面防范法律的風(fēng)險(xiǎn)。
十八屆四中全會(huì)指出：改革是人民的事業(yè)。企業(yè)家是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革是企業(yè)家的宏偉事業(yè)，理應(yīng)有企業(yè)家們廣泛的參與。但中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革中，企業(yè)家的作用發(fā)揮不夠。中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要從以刑法主導(dǎo)的控制型經(jīng)濟(jì)模式走向以民法主導(dǎo)的市場(chǎng)模式，需要企業(yè)家廣泛參與到改革中來(lái)。中國(guó)的改革正在深化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也在深化。
正如習(xí)近平總書記所說(shuō)：中國(guó)的改革不會(huì)停步，只會(huì)進(jìn)一步加快。當(dāng)我們的企業(yè)家都能夠積極主動(dòng)的參與到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革中來(lái)的時(shí)候，以公平正義為基本特征的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)離中國(guó)也就不遠(yuǎn)了。讓我們?yōu)橹Α?/span>
—End—
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