2018-01-08 00:00:00 來源： 點擊：3203 喜歡：1
企業(yè)重組，是對企業(yè)的資金、資產(chǎn)、勞動力、技術(shù)、管理等要素進行重新配置，構(gòu)建新的生產(chǎn)經(jīng)營模式，使企業(yè)在變化中保持競爭優(yōu)勢的過程。企業(yè)重組貫穿于企業(yè)發(fā)展的每一個階段。企業(yè)重組是針對企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系和其他債務(wù)、資產(chǎn)、管理結(jié)構(gòu)所展開的企業(yè)的改組、整頓與整合的過程，以此從整體上和戰(zhàn)略上改善企業(yè)經(jīng)營管理狀況，強化企業(yè)在市場上的競爭能力，推進企業(yè)創(chuàng)新。
一、企業(yè)重組的一般模式
（一）股權(quán)并購：
股權(quán)并購操作方式：
（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓
①無償劃轉(zhuǎn)
②有償協(xié)議轉(zhuǎn)讓
③換股（定向和非定向）
④托管
（2）要約收購
（3）合并或分立
（二）債權(quán)并購
并購方以承擔(dān)債務(wù)的形式并購目標企業(yè)，大多數(shù)情況下為零價格收購，以現(xiàn)金償債。
（三）資產(chǎn)并購
資產(chǎn)并購是指一個公司(通常稱為收購公司)為了取得另一個公司(通常稱為被收購公司)的經(jīng)營控制權(quán)而收購另一個公司的主要資產(chǎn)、重大資產(chǎn)、全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性的全部資產(chǎn)的投資行為。
被收購公司的股東對于資產(chǎn)并購行為有投票權(quán)并依法享有退股權(quán)，法律另有規(guī)定的除外。按支付手段不同，具體分為以現(xiàn)金為對價受讓目標公司的資產(chǎn)和以股份為對價受讓目標公司資產(chǎn)兩種資產(chǎn)并購形式。
資產(chǎn)并購，目標公司或者并購公司在財務(wù)、稅務(wù)、法律（操作程序）上的不同考慮：
股權(quán)并購與資產(chǎn)并購的區(qū)別
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區(qū)別點 |
股權(quán)并購 |
資產(chǎn)并購 |
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并購標的 |
目標企業(yè)的股權(quán)，是目標企業(yè)股東層面的變動，不影響目標企業(yè)資產(chǎn)的運營 |
目標企業(yè)的資產(chǎn)如實物資產(chǎn)或?qū)＠?、商標、商譽等無形資產(chǎn)，并不影響目標企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化。 |
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交易主體 |
是并購方和目標公司的股東，權(quán)利和義務(wù)只在并購方和目標企業(yè)的股東之間發(fā)生。 |
是并購方和目標公司，權(quán)利和義務(wù)通常不會影響目標企業(yè)的股東。 |
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交易性質(zhì) |
實質(zhì)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資，并購方通過并購行為成為目標公司的股東，并獲得了在目標企業(yè)的股東權(quán)如分紅權(quán)、表決權(quán)等，但目標企業(yè)的資產(chǎn)并沒有變化。 |
一般的資產(chǎn)買賣，僅涉及買賣雙方的合同權(quán)利和義務(wù)。 |
實踐中，上述兩種并購方式都大量存在，結(jié)合其特性，兩種并購方式各有優(yōu)劣，下面試加以簡要歸納。
1、股權(quán)并購
優(yōu)勢：
（1）有效解決一些法律限制，獲得進入特定行業(yè)的許可，逾越行業(yè)的限制。
（2）可有效規(guī)避資產(chǎn)并購過程中關(guān)于資產(chǎn)移轉(zhuǎn)限制的規(guī)定。
劣勢：
主要風(fēng)險在于并購?fù)瓿珊螅鳛槟繕似髽I(yè)的股東要承接并購前目標企業(yè)存在的各種法律風(fēng)險，如有負債、法律糾紛等等。由于并購方在并購前缺乏對目標企業(yè)的充分了解，草率進行并購，導(dǎo)致并購后目標企業(yè)的各種潛在風(fēng)險爆發(fā)，并不能達到并購的美好初衷。
2、資產(chǎn)并購。
優(yōu)勢
（1）對目標公司的實物資產(chǎn)或?qū)＠?、商標、商譽等無形資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓，目標公司的主體資格不發(fā)生任何變化。只需要對有興趣的資產(chǎn)支付對價即可達到目的。
（2）資產(chǎn)并購方式操作較為簡單，僅是并購方與目標企業(yè)的資產(chǎn)買賣。
（3）與股權(quán)并購方式相比，資產(chǎn)并購可以有效規(guī)避目標企業(yè)所涉及的各種問題如債權(quán)債務(wù)、勞資關(guān)系、法律糾紛等等。
劣勢
（1）資產(chǎn)評估不實會造成稅務(wù)虛高的問題。
（2）資產(chǎn)并購并不能減少應(yīng)繳稅款的數(shù)額，股權(quán)交易印花稅為2‰
（3）資產(chǎn)交易營業(yè)稅為5%。
（四）公司合并、分立（剝離）
公司因發(fā)展要求進行組織戰(zhàn)略調(diào)整、內(nèi)部合約或者利益糾紛等需通過公司分立手段進行解決。為并購創(chuàng)造條件。
二、企業(yè)并購重組過程中的法律風(fēng)險及防范
（一）并購重組前決策階段的法律風(fēng)險
企業(yè)并購之前，并購方需要了解國家規(guī)范性文件對并購的限制性或禁止性規(guī)定，被收購目標公司所在地域的政策性規(guī)定，獲取目標公司與并購有關(guān)的一切信息，從而對并購方式作出決策，這是保證并購順利進行的前提條件。
（1）限制性規(guī)定的法律風(fēng)險
（2）行政干預(yù)的法律風(fēng)險
（3）信息不對稱的法律風(fēng)險
（4）并購方式?jīng)Q策的法律風(fēng)險
（二）交易實施階段的法律風(fēng)險
（1）交易的法律風(fēng)險
（2）融資的法律風(fēng)險
（3）資產(chǎn)評估不實法律風(fēng)險
（4）產(chǎn)權(quán)糾紛法律風(fēng)險
（5）債權(quán)糾紛法律風(fēng)險
（6）債務(wù)糾紛法律風(fēng)險
（7）反收購風(fēng)險
（三）整合階段的法律風(fēng)險
（1）財務(wù)整合的法律風(fēng)險
（2）資產(chǎn)整合的法律風(fēng)險
（3）業(yè)務(wù)整合的法律風(fēng)險
（4）公司治理結(jié)構(gòu)整合的法律風(fēng)險
三、如何防范企業(yè)并購重組過程中的法律風(fēng)險及防范
（一）交易前的審慎調(diào)查：對目標企業(yè)的概況、經(jīng)營業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、企業(yè)動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、債務(wù)，涉及訴訟、仲裁及行政處罰及其他法律程序等相關(guān)方面，因不同的收購方式而有所不同側(cè)重。
（二）交易方式選擇：股權(quán)并購、債權(quán)并購、資產(chǎn)并購、合并、分離
（三）交易標的的合法性及風(fēng)險性審查
（1）審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證對其轉(zhuǎn)讓的股權(quán)或者資產(chǎn)具有完全、合法的處分權(quán)，已經(jīng)履行所有必要法定程序、獲得相關(guān)授權(quán)或者批準。
（2）如收購有限責(zé)任公司的股權(quán)，必須經(jīng)得該公司全體股東過半數(shù)同意并且其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)；收購國有產(chǎn)權(quán)必須經(jīng)過法定評估和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門審批等。
（3）審查并要求轉(zhuǎn)讓方保證股權(quán)或者資產(chǎn)沒有附帶任何的抵押、質(zhì)押擔(dān)?；蛘邇?yōu)先權(quán)、信托、租賃負擔(dān)等，保證受讓方不會被任何第三方主張權(quán)利。相關(guān)資產(chǎn)在數(shù)量、質(zhì)量、性能、安全、知識產(chǎn)權(quán)甚至環(huán)保等方面均符合約定要求，不存在隱瞞任何不利于收購方或者不符合約定的情形。
（4）若涉及收購“殼資源公司”或核心資產(chǎn)、技術(shù)，則應(yīng)當(dāng)注重在有關(guān)資質(zhì)（如收購經(jīng)營業(yè)務(wù)須國家批準的特種經(jīng)營企業(yè)）、政府批準文件及其合法性和延續(xù)性。
（四）債務(wù)風(fēng)險防范
企業(yè)并購目的一般是要達到對某一企業(yè)的控制或者獲得收購資產(chǎn)的使用價值。若在并購交易中因為轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)，將使收購方利益受損。對于該等風(fēng)險的防范措施：
1、在股權(quán)并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內(nèi)部股東變動而改變，相關(guān)債務(wù)仍由企業(yè)自身承擔(dān)。除在收購前審慎調(diào)查目標企業(yè)真實負債情況外，還可在并購協(xié)議中要求轉(zhuǎn)讓方作出明確的債務(wù)披露，除列明債務(wù)外（包括任何的欠款、債務(wù)、擔(dān)保、罰款、責(zé)任等），均由轉(zhuǎn)讓方承諾負責(zé)清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉(zhuǎn)讓方將承擔(dān)嚴重的違約責(zé)任。這種約定在一定程度上具有遏制轉(zhuǎn)讓方隱瞞或者遺漏債務(wù)的作用。但這種約定目前從法律上不能對抗第三人。
2、在資產(chǎn)并購中，交易標的為資產(chǎn)，需要保障所收購資產(chǎn)沒有附帶任何的債務(wù)、擔(dān)保等權(quán)利負擔(dān)（如不存在已經(jīng)設(shè)置抵押情形；房地產(chǎn)不存在建筑工程款優(yōu)先權(quán)等）。對于完全依附于資產(chǎn)本身債務(wù)，不因資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而消滅，必須由轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓前解決，否則應(yīng)當(dāng)拒絕收購。
3、在國有企業(yè)改制的產(chǎn)權(quán)收購中，由于目前國內(nèi)司法實務(wù)將企業(yè)資產(chǎn)視為償還債務(wù)的一般擔(dān)保，貫徹“企業(yè)債務(wù)隨資產(chǎn)變動而轉(zhuǎn)移”的處理原則，這一做法產(chǎn)生不同于一般債務(wù)負擔(dān)的處理結(jié)果。根據(jù)該原則，收購方受讓國有產(chǎn)權(quán)且支付對價后，卻仍然可能對改制企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。所以，必須按照最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)（的）民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第28條：
出售企業(yè)時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，買受人在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再行向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該債權(quán)，則買受人不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。該條對收購方具有“債務(wù)風(fēng)險隔離”的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出賣人履行公告通知申報債權(quán)的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務(wù)風(fēng)險防范機制。
（五）擔(dān)保機制
并購交易需保障收購股權(quán)或資產(chǎn)安全性、避免債務(wù)風(fēng)險，如果在審慎調(diào)查和并購協(xié)議條款設(shè)計（相關(guān)保證與承諾、違約責(zé)任條款等）妥善處理，可在法律層面降低有關(guān)風(fēng)險，但在現(xiàn)實層面上，并非百分百安全。并購交易中的債務(wù)等風(fēng)險可能潛伏一段時間才暴露，如果轉(zhuǎn)讓方違背誠實信用原則轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或其償債能力因客觀情況而大大降低，即使轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)責(zé)任，但無財產(chǎn)清償，收購方仍將遭受損失。所以，為規(guī)避風(fēng)險和提供交易的安全保障，在可能的情況下，可以設(shè)立擔(dān)保機制，即要求轉(zhuǎn)讓方以其相應(yīng)價值的財產(chǎn)抵押、質(zhì)押或者提供具有代為償還能力的第三人擔(dān)保。在轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有償債能力后，可以追索擔(dān)保人。
四、并購方律師在企業(yè)并購重組中的主要工作事項
1、在實施并購前對并購交易標的的合法性進行審查
并購不完全是一種市場行為，其中在參與主體、市場準入、經(jīng)營規(guī)模和范圍等方面必然受到有關(guān)國家法律法規(guī)或相關(guān)政策的限制，特別是當(dāng)并購涉及到國有企業(yè)的時候，政府干預(yù)是必然的，而且政府在并購中所扮演的角色有時會直接關(guān)系到并購的成敗。所以，律師參與企業(yè)并購業(yè)務(wù)首先要對并購交易的合法性進行審查。
2、對目標企業(yè)所涉及的法律事項做盡職調(diào)查
為了確保并購的可靠性，減少并購可能產(chǎn)生的風(fēng)險與損失，并購方在決定并購目標公司前，必須要對目標公司的內(nèi)部情況進行一些審慎的調(diào)查與評估。這些調(diào)查和評估事項包括：
（1）目標公司的產(chǎn)權(quán)證明資料(一般指涉及國有產(chǎn)權(quán)時國資管理部門核發(fā)的產(chǎn)權(quán)證或投資證明資料)；
（2）目標公司的工商注冊登記資料(包括公司章程、各類出資或驗資證明報告等)；
（3）有關(guān)目標公司經(jīng)營財務(wù)報表或資產(chǎn)評估報告；
（4）參與并購的中介機構(gòu)從業(yè)資質(zhì)；
（5）目標公司所擁有的知識產(chǎn)權(quán)情況；
（6）目標公司重大資產(chǎn)(包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等)、負債或合同事項；
（7）目標公司管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成；
（8）有關(guān)國家對目標公司的稅收政策；
（9）各類可能的或有負債情況(包括各類擔(dān)保、訴訟或面臨行政處罰等事項)；
（10）其他根據(jù)目標公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項。
3、出具完備的并購方案和法律意見書
并購方律師參與并購的核心工作就是為其實施并購行為提供或設(shè)計切實可行的并購方案和出具相關(guān)的法律意見書，以便對并購中所涉及的法律風(fēng)險進行提示或適當(dāng)?shù)囊?guī)避。目前，對國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易，一般律師的法律意見書是向管理國有資產(chǎn)的上級主管部門或政府機關(guān)報批時所必須的法律文件。
4、起草相關(guān)的合同、協(xié)議等法律文件
（1）企業(yè)并購行為往往同時涉及企業(yè)的資產(chǎn)、負債或人員等重組事項，其間必然涉及到需要律師起草或?qū)徍说拇罅亢贤?、協(xié)議等法律文件。這些合同或協(xié)議文件是最終確立企業(yè)并購各方權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系的依據(jù)，務(wù)必需要專業(yè)律師從中進行必要的審核把關(guān)。
（2）并購協(xié)議中應(yīng)當(dāng)設(shè)立陳述與保證條款，對并購方對與目標公司并購有關(guān)的任何信息作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述應(yīng)承擔(dān)的法律后果，以保護交易的安全。
（3）并購過程中并購方最為擔(dān)心的就是目標公司的或有債務(wù)，因此并購協(xié)議中一般要求訂立“目標公司或有債務(wù)在交割前由被并購方承擔(dān)”條款，以及“交割后發(fā)現(xiàn)目標公司存在未批露的或有債務(wù)亦由被并購方承擔(dān)”條款。當(dāng)被并購方確有不實批露或違約行為時，并購方亦可以通過訂立索賠條款向被并購方索賠。
（4）律師可以通過在并購協(xié)議條款中設(shè)定擔(dān)保制度、合同解除制度、保全制度等條款不同程度地防范并購交易中的法律風(fēng)險。
5、參與有關(guān)的并購事項商務(wù)談判
對企業(yè)并購而言，主要還是一種市場交易行為，需要參與并購的各方反復(fù)進行商務(wù)方面的談判，至于面臨企業(yè)并購失敗的風(fēng)險也是非常正常的事情，只有最后談成的結(jié)果才能形成書面上的法律文件。律師參與并購業(yè)務(wù)的談判，有利于律師全面了解或掌握交易各方的真實意圖，并隨時為交易各方提供談判內(nèi)容的法律依據(jù)或咨詢服務(wù)。
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